I. INTRO

* “All is fair in love and war.”, en dus ook in de war on doping. Zeker in de war on doping. Het komende uur zal u duidelijk worden dat het lijkt alsof niets unfair is als het aankomt op de strijd tegen het gebruik van doping. Tenzij onze geëerde stafhouder mij straks zou terugfluiten.

Je kunt het vergelijken met de strijd tegen terrorisme. Alleen is er weinig kans dat de Liga voor de Mensenrechten zich gaat bekommeren over het lot van sportlui. Zolang zij schoon worden bevonden en de dopingdans weten te ontspringen worden sportlui als goden aanbeden. Maar wanneer zij betrapt worden, is pek en veren hun deel, en worden zij niet zelden als criminelen afgevoerd.

* “Mensen spreken zo vaak over doping, maar weinigen zijn op de hoogte van de precieze feiten”. Dit schreef Tom Simpson in een brief naar aanleiding van het overlijden van de Deense wielrenner Knud Enemark Jensen tijdens de Olympische Spelen van Rome in 1960. In zijn brief die in 65 werd gepubliceerd maakte Simpson zijn beklag over het feit dat de dood van Jensen gelinkt werd aan dopinggebruik. “En tóch, zo schrijft Simspon, hebben drie experts geen spoor van doping in het lichaam van Jensen kunnen vinden, maar ongelukkigerwijs werd deze conclusie pas zeven maanden nà de Olympische Spelen gepubliceerd en heeft zij nooit zoveel publiciteit gekregen als de geruchten over doping ervoor”.

Simpson zelf overleed twee jaar later tijdens een rit in de Tour de France. Een combinatie van uitputting, uitdroging en wellicht ook doping zou hem fataal geworden zijn op weg naar de top van de Mont Ventoux. De brief van Simpson heeft niet kunnen verhinderen dat zijn dood en die van Knud Jensen algemeen bekend staan als de start van de mondiale strijd tegen doping.

Van doping zelf weet ik nog altijd niet veel af. De Mont Ventoux rijd ik nog steeds in drie keer op, en met de hulp van een biefstuk (een Belgische dan). Maar wat ik wel weet is dat de jacht op dopinggebruikers een juridisch monstrum is geworden. Over het gevaar van biefstukken hebben we het trouwens straks nog. Maar vergis u niet, u hoeft heus geen Tour de France te hebben gereden, gesneden brood of wespen te hebben besteld om in een dopingprocedure terecht te komen. Wat volgt, valt niet enkel de topsporter te beurt.

* Gelet op het krappe tijdsbestek, heb ik er voor gekozen om een betoog te houden. Dit heeft tot gevolg dat ik hier en daar wat korter door de bocht moet gaan dan ikzelf zou willen. Voor een complete en meer onderbouwde analyse verwijs ik u graag naar het boekje dat u straks mee naar huis kunt nemen.

II. De inzet

* “Het recht eindigt aan de stadionpoort”, zo wordt wel eens geopperd. “Het recht eindigt aan de stadionpoort”, is zeker een handige zin als u aan uw cliënt moet uitleggen dat uw de zaak verloren hebt. (dat hij de zaak verloren heeft..)
In feite wordt met deze uitspraak bedoeld dat de sport voor zichzelf een biezondere positie opeist binnen de rechtsorde, en daar vaak ook nog mee weg komt.

Dat is al lang zo en dat dit niet persé een slechte zaak hoeft te zijn, illustreert het optreden van de wachtmeester van het Nederlandse Zwolle. Deze zag op 2 januari 1927 tijdens een voetbalwedstrijd dat de voetballer Stevert zijn tegenspeler Bakker fors in de rug duwde. Hij betrad daarop het veld om Stevert te arresteren wegens slagen en verwondingen. Pas na wekenlang onderhoud met de voetbalbond besliste de Minister van Justitie uiteindelijk dat de politie zich in het vervolg zou onthouden van inmengingen in het spel. Een verdedigbare beslissing als u het mij vraagt.

Maar sportorganisaties, en ook de wetgever, nemen in hun strijd voor een wat dan heet “zuivere” sport, draconische juridische maatregelen. Bovendien willen “de bondsbonzen” liever zelf hun zaakjes oplossen, via tucht en arbitrage. Mensenrechten en juridische grondprincipes zoals het vermoeden van onschuld, proportionele bestraffing, het recht op privacy, enz., komen dan onder druk te staan.

* Uit het verhaal van de wachtmeester van Zwolle blijkt dat een biezondere positie voor de sport in de rechtsorde niet per definitie moet worden afgewezen. Waarom moeten de mensenrechten dan absoluut gerespecteerd worden in de strijd tegen dopinggebruik?

Aan de basis van de mensenrechten liggen er twee sleutelwaarden. De eerste is menselijke waardigheid en de tweede is gelijkheid. Mensenrechten kunnen gezien worden als een definitie van de basisstandaarden die nodig zijn voor een leven in waardigheid.

Zelfs als het recht een storende factor zou zijn in een efficiënte dopingbestrijding – waar ik trouwens helemaal niet van overtuigd ben -, dan nog kan niet worden aanvaard dat de sporter bij het binnengaan van het stadion, elke bescherming die het recht hem verleent op basis van zijn mens-zijn, zou moeten opgeven.

* We hoeven ook niet te niet pessimistisch te zijn. Een harmonieus samenspel tussen sport en recht bestaat wel degelijk, zo leerde ik tijdens mijn eerste stagejaar. Toen mijn patron het bericht kreeg dat mevrouw Appelmans– neen niet de tennissende hobbykok, maar mevrouw Appelmans van de fiscus -. op bezoek zou komen, mocht ik meteen op zoek naar het arrest waarin de hoogste magistraten van ons land het lidgeld van zijn golfclub als een aftrekbare kost hadden beschouwd. Of mijn patron een goede golfer was weet ik niet. Ik denk het wel. Hij stak er in elk geval voldoende trainingstijd in. Maar goed, het recht kwam hem de sportman dus ter hulp en rechtvaardigheid geschiedde. Van dat laatste – of rechtvaardigheid geschiedde – is niet iedereen overtuigd. Maar dat zijn dan meestal de fietsers onder ons. Niet de golfers.

Maar doping dus.

III. Waarom doping bestrijden

Waarom moet doping op zo’n drastische wijze worden aangepakt?

Er zijn drie hoofdargumenten waarop het verbod op doping steunt.

* In de eerste plaats is er de fairplay. Het verbod op doping vertrekt vanuit de optiek dat in een sportcompetitie enkel de persoonlijke lichamelijke capaciteiten van de atleet van belang mogen zijn. Doping dwarsboomt deze “fair play”.

Dit argument is echter voor discussie vatbaar.

Een eerlijke competitie houdt namelijk in de eerste plaats in dat alle variabelen gelijk zijn. Maar in de topsport is niemand gelijk en nog minder verschijnt elkeen met gelijke kansen aan de start. De ene atleet wordt geboren met meer talent of aanleg dan de andere. Maar niet alleen genetische aanleg, ook sociale afkomst en zelfs geografische afkomst kunnen een sporter een determinerend concurrentievoordeel geven. Kinderen uit een sloppenbuurt werken zich soms op tot stervoetballer of bokskampioen, maar in de golf- of zeilsport zal u ze zelden tegenkomen.

Als dopinggebruik moet bestreden worden op basis van het principe dat sport eerlijk moet zijn, zouden al deze natuurlijke elementen ook als oneerlijk moeten beschouwd worden. Aan zijn betere genetische aanleg heeft een topsporter namelijk geen enkele verdienste. Aan zijn sociaal-economische afkomst evenmin.

Een verfijning van het “fair play”-argument naar een verbod op kunstmatige prestatiebevorderende middelen overtuigt evenmin.

De grens tussen een curatieve behandeling en een behandeling met het oog op het verbeteren van de sportprestatie is daarvoor vaak te dun. Het gevolg daarvan is dat het opsporen van doping, vooral een kwestie van interpretatie geworden is. Waarom mag een zuurstoftent wel, en een EPO-kuur niet? Beiden hebben hetzelfde kunstmatig prestatiebevorderend effect.

Het zal u trouwens verbazen, maar een product moet zelfs geen bewezen prestatiebevorderend effect hebben, opdat het als doping zou worden gekwalificeerd worden.

Met die oneerlijke invloed durft het tenslotte ook wel eens beter meevallen dan we zelf denken. De Nederlandse professor en ex-schaatskampioen Harm Kuipers toonde aan dat het effect van doping schromelijk overdreven wordt. Het effect zit vaak tussen de oren, zo blijkt ook uit de memoires van ex-wielerverzorgers Willy Voet en Jef D’hont. Het belangrijkste ingrediënt van de bidon van Jef was dat elke renner dacht het nodig te hebben.

* Het gezondheidsargument dan. Het meest gebruikte – en wellicht ook sterkste – argument waarop het dopingverbod steunt.

Wat topsport betreft, komt het gezondheidsargument evenwel in conflict met de vaststelling dat topsport op zich ongezond is. Het gekende credo “mens sana in corpore sano” is al lang een holle frase in de competitiesport. Als men het recht heeft door zware training het lichaam overdreven te belasten, waarom dan niet door doping. Zeker als men die medisch en farmacologisch van nabij zou volgen, wat alleen mogelijk is als het verbod wordt opgeheven.

Wat sportbeoefening in het algemeen betreft, stuit het gezondheidsargument op weerstand bij filosofen en ethici die dit als een te paternalistische houding beschouwen. Een volwassen individu mag geacht worden zelf te weten en te beslissen wat al dan niet goed voor hem is. Anders wordt het wanneer het gebruik van doping wordt opgedrongen.

* De derde vaak opgeworpen verantwoording om het gebruik van doping te verbieden, berust op zuivere ethiek. Volgens het Wereld Antidopingagentschap – beter gekend het WADA – is doping “contrary to the spirit of sports”.

“L’ esprit du sport” . Het is misschien aardig om weten dat Pierre baron de Coubertin, de grondlegger van de moderne Olymische Spelen, vond dat sport een zuivere krachtmeting moest zijn. Trainen was in se oneerlijk want dit vond hij een “kunstmatig” oppompen van de atletische capaciteiten. Nu, 100 jaar later, een bevreemdende gedachte. Eveneens een bevreemdende gedachte is dat professionele sport lang als spelbederf werd gezien. Een echte sportman strijd voor de eer, niet voor het geld. Pas sinds 1982 worden professionele sporters toegelaten op de Olympische Spelen. Ethiek is dus een vluchtig begrip.

“Olympisme”, , zo staat in art. 1 van het Olympisch Handvest, “ is een levensfilosofie. Olympisme stimuleert een manier van leven die gebaseerd is op plezier in inspanning, de educatieve waarde van het goede voorbeeld en respect voor universele ethische principes.”

“Korfbalethiek”, volgens Tim Krabbé.

Hoe dan ook : sport en ethiek zijn moeilijk met elkaar te combineren. Ik begrijp dat u de wenkbrauwen fronst, maar ethiek en sport kunnen het enkel goed met elkaar vinden zolang “het goede” “het beste” niet in de weg staat.

* U ziet over het nut van een verbod op doping kan veel en geanimeerd gediscussieerd worden.

Maar een dergelijk debat wordt een juridische noodzaak wanneer het verbod op doping leidt tot een beperking van een grondrecht. Een dergelijke beperking is mogelijk onder welbepaalde voorwaarden. En de eerste voorwaarde is dat de betreffende beperking gerechtvaardigd wordt door een maatschappelijk belang.

Daarom: Als wetenschappelijk onderzoek heeft aangetoond dat het gebruik van een welbepaald product een ernstig gezondheidsrisico inhoudt, lijkt mij een verbod alsook een eventuele beperking van een grondrecht best verdedigbaar, maar dan om de sporter te beschermen in zijn rat race naar de top. Niet om een of ander ideaalbeeld te verdedigen.

IV. Wie gebruikt?

* Wie zijn nu die bad guys die naar doping grijpen?, en met hoeveel zijn ze? “Iedereen pakt”, hoor of lees je wel eens.

Er bestaan geen reële cijfers over de frequentie inzake dopinggebruik. In 2009 werd 4,8% van de sporters betrapt op doping. Maar dat bij minder dan 5% van de dopingcontroles een overtreding wordt geconstateerd, is uiteindelijk weinig relevante informatie als het gaat om de vraag hoeveel sporters er door de mazen van het net zwemmen. Dat “gebruikers” vroeg of laat door de mand vallen, is dan ook even speculatief als de gangbare publieke opinie dat alle topsporters zouden “pakken”.

Wat wel vaststaat is dat een topsporter– net als iedereen – aan zijn levensstandaard denkt. En die is voor hem of haar rechtstreeks afhankelijk van de sportprestaties die tijdens een carrière van slechts enkele jaren worden neergezet. Een carrière waarvoor vaak studies en een groot stuk van het sociaal leven werden opgeofferd.

Amateurs en recreanten behoren tot een steeds groeiende groep van dopingzondaars. De dopinglijst is dermate uitgebreid dat men geen valsspeler hoeft te zijn opdat een verboden stof in het lichaam zou terechtkomen

* Vanuit criminologisch standpunt is het eveneens niet onbelangrijk om rekening te houden met het feit dat wie beslist om doping te gebruiken, dit doet in de veronderstelling dat zijn concurrenten ook doping gebruiken en dat dit waarschijnlijk niet uit de controles zal blijken. Tijdens het proces Festina in de jaren ’90 vroeg de voorzitter aan een groep deskundigen of het mogelijk was om zonder doping bij de eerste 20 te eindigen in de Tour de France. Allen ontkenden.

Dergelijke beschuldigende uitspraken hoort men nu opnieuw naar aanleiding van de zaak Contador. Doe uzelf een plezier, en bezondig u daar niet aan, ook al hebt u kennis van zaken.

.

* Nu, de ene sport is de andere niet. Van een goede vangst verzekerd, begaven de Vlaamse dopingjagers zich in 2009 naar het Belgisch kampioenschap bodybuilding. Dit Belgisch kampioenschap was voor de gelegenheid in Nederland georganiseerd. Maar de vangst was mager. Alsook de opkomst voor de wedstrijd. Bij het zien van het controlebusje van de Vlaamse Overheid hadden alle ingeschreven deelnemers het namelijk op een lopen gezet.

VI. The good guys en de totstandkoming van de regelgeving

* Zo meteen neem ik u als beschuldigde mee in een dopingprocedure. Maar eerst : “ken uw vijand”. Dus : Wie oefent de rol uit van Openbaar Ministerie in dopingzaken, hoe sterk is ze, en met welke wapens wordt gestreden.

In 1999 organiseerde het IOC in het Zwitserse Lausanne de “Eerste Wereldconferentie over Doping in de Sport”. Er moest iets gedaan worden want door de vele dopingschandalen die eind de jaren negentig het wielrennen teisterden, dreigde ook de sport in het algemeen, haar geloofwaardigheid te verliezen.

De conferentie mondde uit in de “Verklaring van Lausanne”, die voorzag in de oprichting van een Internationaal Wereld Antidopingagentschap, beter gekend als het WADA.

Het WADA is meer dan een regelmaker. Het is de internationale waakhond voor alles wat betrekking heeft op het gebruik van doping in de sport. Het WADA heeft een universeel “right to appeal” ten aanzien van elke nationale of internationale tuchtrechtelijke beslissing inzake. Het WADA treedt in dopingzaken dus mondiaal op als wetgever én als Openbaar Ministerie.

* Vier jaar later, volgde nog een nieuwe verklaring, de “Verklaring van Kopenhagen” waarin de ondertekenaars – waaronder ook de Vlaamse Regering – het WADA erkenden als hét instrument in de internationale strijd tegen doping en de Wada-code als hét wetgevend fundament in deze strijd.

Omdat de “Verklaring van Kopenhagen” geen enkele juridische afdwingbaarheid had, was bijkomend lobbywerk nodig.

Het IOC kon in 2005 de UNESCO overtuigen om in haar schoot een Verdrag op te stellen : Zo ontstond de “International Convention against Doping in Sports”. Kortom : Voortaan tegen het gebruik van doping in een streven naar een vredevolle en veilige wereld.

Tijdens zijn openingstoespraak ter gelegenheid van de Tweede Wereldconferentie tegen Doping in de Sport,” liet de voorzitter van het IOC, Jacques Rogge, er geen twijfel over bestaan : Er is geen plaats op de Olympische Spelen, voor landen die de Wada-code niet naleven.

En zo is de reglementering van een privaatrechtelijke organisatie een mondiaal afdwingbaar wetboek geworden.

* In Vlaanderen beschikken we over een dopingdecreet dat in overeenstemming is met de Wada-code: het Decreet van 13 juli 2007 inzake medisch en ethisch verantwoorde sportbeoefening. De Franse gemeenschap en de gemeenschappelijke gemeenschapscommissie in Brussel hebben dit nog niet, maar naar het schijnt zitten ze over de taalgrens wel dicht bij een akkoord…

Nu, veel bloed en zweet kan het opstellen van het Vlaams Dopingdecreet niet gekost hebben, het is namelijk zo goed als een kopie van de Wada-code. Of er tranen gevloeid zijn op het kabinet Anciaux, dat weet ik niet. Die tranen zijn er wel geweest achteraf, toen het Vlaams Dopingtribunaal op een correcte wijze in de zaak Wickmayer en Malisse het Decreet had toegepast. Minister Anciaux was trouwens niet de enige krokodil die toen huilde. Politici die het Decreet eerst unaniem hadden goedgekeurd, stonden plots om ter luidst te roepen dat het zo vlug mogelijk moest worden aangepast.

Of hoe politiek nog vluchtiger is dan ethiek.

VIII. Het vermoeden van onschuld.
* Mag ik u nu even beschuldigen van het gebruik van doping. Dit maakt een dopingprocedure tastbaarder.
U bent advocaat en u sport. De kans is groot dat u dan golft of golf speelt, of hoe zegt men dat? Golf praktiseert? Wandelt in de natuur? Revalideert?
Enfin, U bent gepakt. Of u gepakt heeft, is een andere kwestie. Feit is dat in uw urine sporen zijn aangetroffen van een verboden substantie, nemen we cocaïne. (en kijk nu niet allemaal rond in dezelfde richting hé)
U kan dan zoals Gilberto Simoni beweren dat dit te wijten is aan de karamelbonbons die uw schoonmoeder uit Zuid-Amerika heeft meegebracht, maar ver zult u hiermee niet komen. Niet omdat we u niet zouden geloven, maar omdat het in eerste instantie niet uitmaakt vanwaar de verboden substantie komt en hoe het in uw lichaam is terechtgekomen.
Het WADA hanteert in dopingzaken namelijk het strict liability-principe, te vergelijken met het burgerrechtelijk principe van de objectieve aansprakelijkheid Als sporter bent u verantwoordelijk voor de aanwezigheid van een verboden substantie in uw lichaam, zonder dat hiervoor enige schuld of nalatigheid in uw hoofde moet worden vastgesteld. Dit laatste kan eventueel wel nog een rol spelen in de straftoemeting, maar daarover straks meer.

* U hebt recht op een eerlijk proces en geniet van het vermoeden van onschuld. Niet alle auteurs en al zeker niet het Internationaal Sporttribunaal zijn daarvan overtuigd. Zij hebben ongelijk. U was gewaarschuwd, dit was kort door de bocht.

Een eerlijk proces wordt procedureel gewaarborgd via haar bewijsregels :

1. Wie vervolgd wordt, hoeft zijn onschuld niet te bewijzen. In geval van twijfel gaat de beklaagde vrijuit : het gekende “in dubio pro reo”-principe ;
2. En ten tweede moest de vervolgde partij in staat worden gesteld om het aangedragen bewijs te weerleggen en tegenbewijs te leveren.

Hier dreigt het mis te lopen.

Eerst en vooral is het zo dat de tuchtcommissie tot haar volle genoegdoening (to the comfortable satisfaction zo staat het in de Wada-code) moet overtuigd worden dat u een dopingovertreding hebt begaan. Twijfel hierover zal dus niet automatisch tot uw vrijspraak leiden.

Zoals daarnet aangegeven : de cocaïne werd aangetroffen, en gelet op het strict liability principe, bent u hiervoor als enige aansprakelijk. Miserie dus.

Zeker nu “Strict liability offences”, op zich niet onverenigbaar zijn met het EVRM. Opdat de moed u helemaal in de schoenen zou zinken, blijkt nog dat twee Zwitserse professoren in hun gepubliceerd advies aan het WADA hebben gesteld dat het “strict liability”-principe in dopingzaken niet strijdig is met het vermoeden van onschuld.

U weet echter ook dat niet de professor, maar de rechter de wijsheid in pacht heeft. (ik herhaal even voor de mensen op de voorste rijen : u weet echter ook dat niet de professor, maar de rechter de wijsheid in pacht heeft!) Welnu, volgens die wijze Europese rechter in zijn Saliabiaku-arrest kunnen feitelijke of rechtsvermoedens alleen worden ingevoerd binnen redelijke grenzen. De ernst van de in het geding zijnde belangen, moet een dergelijke werkwijze kunnen rechtvaardigen en ten tweede moeten de rechten van de verdediging worden geëerbiedigd.

De bewuste professoren beroepen zich in hun advies op het “floodgate”-argument. Maar dit is een gemakkelijkheidsargument, bedoeld om eventuele bewijsproblemen te vermijden. Het zegt niets over de ernst van de in het geding zijnde belangen.

Bovendien stelt het Hof dat de delictomschrijvingen niet zodanig mogen worden geconstrueerd worden dat zij leiden tot zogenaamde Verdachtsstraffe. Dit is het geval is wanneer de in de delictomschrijving voorkomende schuldpresumpties niet te weerleggen zijn. Maar het schuldvermoeden in het geval een verboden stof wordt aangetroffen in het lichaam van de sporter, is net onweerlegbaar. De sporter krijgt uitsluitend alle verantwoordelijkheid toebedeeld voor de aanwezigheid van de verboden stof, zelfs al levert hij of zij het bewijs dat een derde verantwoordelijk is voor dit feit.

Allemaal theorie uiteraard waar u op dit ogenblik nog niet veel mee bent.

* Maar er is nog hoop, voor u (coke snuivende golfspeler).

“Errare humanum est”. Mensen kunnen fouten maken. Ook bij het afnemen van een dopingtest. Concreet : u kan proberen aan te tonen dat tijdens de dopingtest is afgeweken van de “Internationale Normen voor Laboratoria” of de “Internationale Normen voor Dopingtesten”. Dit zijn de regels waaraan de instanties die de dopingcontrole uitvoeren zich moeten houden : van urineafname tot de analyse en rapportering. U vindt ze ook in ons Belgisch Staatsblad.

U bent best balorig want de kwaliteit van de analyses en testresultaten staan in principe niet ter discussie. De normen op zich, alsook de validiteit van de gebruikte testmethode vallen evenmin te betwisten. En alsof dat nog niet genoeg is worden Wada-geaccrediteerde laboratoria worden ook nog eens geacht hun analyses correct te hebben uitgevoerd. Met andere woorden : Het laboratoriumoordeel is als het godsoordeel uit de Middeleeuwen, het is onaantastbaar.

Nochtans is het zo dat anders dan bij bijvoorbeeld de alcoholtest, er inzake dopingtesten een minder eenduidige relatie bestaat tussen hetgeen bij de test wordt aangetroffen en hetgeen door de betrokkene is ingenomen. Vraag maar aan triatleet Rutger Beke of de Britse sprintster Diane Modahl. Helemaal beangstigend wordt het wanneer in het wetenschappelijk tijdschrift Nature ernstige kritiek te lezen valt op de dopingwetenschap. De statisticus Donald Berry stelde resoluut dat de testen gehanteerd om doping op te sporen, ondermaats zijn en door geen enkele officiële overheidsinstantie zoals het Amerikaanse Food and Drug Administration, zouden aanvaard worden. Ook de Nederlandse chemometrist Klaas Faber heeft ernstige kritiek op de dopingwetenschap. Er zullen nog meer “juridische dwalingen” uitkomen, zo stelt hij. Dwalingen die het logische gevolg zijn van een systematische onderschatting van een wat een fout-positieve conclusie heet.

Houd er rekening mee dat als u zich niet wil neerleggen bij het laboratoriumoordeel, het een gevecht wordt waarbij u een portie geluk best kan gebruiken.
Geluk is nodig omdat het de tegenpartij is die beslist welke documenten u ter inzage zal krijgen, deze documenten zitten vervat in het zogenaamde Laboratorium Documentation Package. Inderdaad, alsof het Openbaar Ministerie in een strafonderzoek zelf zou bepalen wat in het strafdossier komt te zitten. Een dossier waarvan u afhankelijk bent om aan te tonen dat er procedurefouten zijn gemaakt.

* Maar ondanks deze “inequality of arms” hebt u gevonden dat het laboratorium niet volgens de regels gewerkt heeft.

Als u goed zoekt is dit mogelijk. Wie machtig is, en zich ook zo gedraagt, laat af en toe steken vallen.

Maar nog bent u er niet. Het bewijs dat het WADA of het dopinglaboratorium tijdens de dopingtest van haar eigen normen is afgeweken, leidt niet automatisch tot uw vrijspraak. U hebt dan wel aangetoond dat het “bewijs” dat tegen u gevonden is, gebrekkig is, sinds de invoering van de vernieuwde Wada-code u zal nog steeds moeten aantonen dat deze afwijking redelijkerwijs het belastend resultaat heeft veroorzaakt. Begin er maar eens aan, met een advocaat alleen zal het u niet lukken.
Wat zeker een juridische aberratie is, is het biologisch paspoort. De bewijswaarde ervan is gebaseerd op pure statistiek. Het biologisch paspoort toont enkel aan dat de bloedwaarden van de sporter “afwijkend” zijn. Het kan hoogstens een aanwijzing zijn dat er doping in het spel is. En dat is zijn waarde. Maar het biologisch paspoort wordt toch als bewijs van een dopingovertreding bewchouwd wanneer de sporter er niet in slaagt aan te tonen dat de oorzaak van zijn zogenaamde “afwijkende” bloedwaarden, niet dopinggerelateerd is. Het eerste “slachtoffer” van dit biologisch paspoort is inmiddels gekend.De vijfvoudige Duitse Olympische schaatskampioene Claudia Pechstein. Laat ons hopen dat zij niet de Lucia De Berk wordt van de dopinginquisitie.

IX. Strafmaat

* U hebt gelijk dat u aan deze calvarietocht niet wenst te beginnen. U aanvaardt de overtreding en rekent op een passende straf.

Het EVRM bevat geen specifieke bepaling die gebiedt dat straffen in verhouding moeten staan met de feiten, maar het Europees Hof kadert het proportionaliteitsprincipe in de toepassing van artikel 6 van het EVRM.

Het WADA moest de dopingregelgeving harmoniseren. Een strikt en transparant sanctioneringssysteem was één van de resultaten hiervan. Een transparant systeem is verdedigbaar. Zo werd de Nederlandse voetballer Frank De Boer werd 3 maanden geschorst voor het gebruik van Nandrolone, terwijl de Nederlandse atleet Troy Douglas voor dezelfde overtreding een schorsing van 2 jaar opliep en de Costa Ricaanse zwemster Claudia Poll zelfs vier jaar.

Dit systeem heeft ook een keerzijde. Het is vooral jammer voor wie moet oordelen over dopinginbreuken. Naast het onaantastbare laboratoriumoordeel, worden zij nu ook nog eens geconfronteerd met standaardsancties. Er rest hen nauwelijks nog vrijheid om een passende straf op te leggen. De rechter of arbiter wordt meer en meer overbodig. Het WADA is nu al regelmaker en vervolger, en bijna zo goed als rechter.

* Een overtreding van de dopingreglementering is goed voor een schorsing van 2 jaar.
Tijdens een congres van de Internationale Atletiekunie voelde een zogenaamde bobo uit Suriname dat zijn moment gekomen was. De man stond plots op en riep heel flink : “Waarom geven we ze niet levenslang”. Tja, waarom niet levenslang? Van belang is dat die twee jaar een consensus is, en niet het resultaat van een gedegen onderzoek.

Als louter sportieve spelregel beschouwd, ben ik van oordeel dat een dergelijke straf buitenproportioneel is. Een uitsluiting van 2 jaar, komt voor een professionele sporter in feite neer op een langdurig beroepsverbod. Soms zelfs het einde van de carrière. Maar ook voor amateursporters en recreanten is een schorsing van 2 jaar buitenproportioneel, zeker wanneer de overtreding niet gepaard gaat met een bedrieglijke intentie, wat bij recreanten vaak het geval is.
Inzoverre het verbod op dopinggebruik meer is dan een louter sportieve spelregel, moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het te beschermen maatschappelijk belang en anderzijds de nadelige gevolgen die een uitsluiting voor de sporter met zich meebrengen.
Het nadeel voor de sporter kunnen we redelijk goed inschatten. Maar wat is de maatschappelijke winst die wordt geboekt bij de idee dat alle sporters clean rondlopen of wat is het nadeel van doping voor de volksgezondheid?

* In uitzonderlijke omstandigheden kan de betrapte sporter van een strafvermindering genieten. De duur van de strafvermindering en de redenen liggen vast in de Wada-code.

Een eerste omstandigheid waarbij van een strafvermindering kan worden genoten – en dat is absoluut een stap vooruit met vroeger (als het goed is zeggen we het ook), is wanneer de verboden substantie die in de urine wordt aangetroffen een zogenaamde “specifieke stof” is.
“Specifieke stoffen” zijn niet noodzakelijk minder sterke middelen maar hun aanwezigheid in het lichaam kan met meer waarschijnlijkheid dan andere verboden stoffen vatbaar zijn voor een geloofwaardige verklaring die niet dopinggerelateerd is. Bijvoorbeeld cannabis.
Om een strafvermindering te krijgen moet de sporter twee dingen bewijzen :
Ten eerste : hoe de “specifieke stof” het lichaam is binnengekomen, en ten tweede : dat die “specifieke stof” niet bedoeld was om de sportprestaties te verbeteren. Wat met cannabis ook wel nog moet lukken. Vergeet dus de cocaïne. U rookt beter een joint op weg naar de 18-de hole. Maar pas op voor de speekseltest, wanneer u in één van die go-carts plaats neemt.

Een tweede omstandigheid die kan leiden tot strafvermindering is het gebrek aan schuld of nalatigheid of het gebrek aan een aanzienlijke schuld of nalatigheid.

In geval de sporter geen enkele schuld treft kan de schorsing zelfs helemaal worden opgeheven. Als hem of haar geen aanzienlijke schuld of nalatigheid treft, dan kan de duur van de schorsing worden verminderd, tot maximum de helft van de normale schorsingsperiode.
Klinkt mooi, niet?

In werkelijkheid kan de sporter slechts in de meest uitzonderlijke omstandigheden een uitsluiting vermijden of van een strafvermindering genieten, en is alles afhankelijk van de ingesteldheid van de instantie die over de dopinginbreuk moet oordelen.

Nemen we ter illustratie de razend actuele zaak van tourwinnaar Alberto Contador. De uiterst kleine hoeveelheid van de verboden substantie Clenbutorol wijt contador aan het eten van een Spaanse biefstuk. Die van de Fransen was namelijk niet te eten zodat iemand van de ploeg aan de Spaans-Franse grens een solomillo is gaan halen.

Kan Contador in dat geval genieten van een strafvermindering of een opheffing van de schorsing? Want dat hij een dopingovertreding heeft begaan, dat staat al vast op basis van het strict liability-principe. Zijn Touroverwinning van 2010 zou hij in principe al moeten kwijt zijn.

In eerste instantie zal Contador moeten bewijzen hoe de substantie in zijn lichaam is terecht gekomen. Een kasticket zal dit bewijs niet leveren. Zelfs niet wanneer blijkt dat in de juiste biefstuk, de verkeerde stof zat. Wie zegt dat de aangetroffen clenbuterol daarvan afkomstig is, en niet van een gebruikte dopingmethode? Wie zegt dus dat Contador de gecontamineerde biefstuk ook heeft gegeten?
In tweede instantie stelt zich de vraag of Contador wel voorzichtig genoeg is geweest. Misschien moeten elitesporters hun voedsel maar op voorhand laten controleren.

Het dopingtribunaal kan met deze zaak dus alle kanten uit.

X. The whereabouts
Als afsluiter, de befaamde whereabouts en het recht op privacy.
De Duitse topschaatster Gunda Niemann werd op haar huwelijksfeest verplicht zich te onderwerpen aan een dopingtest. “Ik kan naast topsporter net zo goed boekhouder worden”, aldus de Nederlandse schaatser Mark Tuitert op zijn weblog.
En Jacques Rogge zegt : “Sports today has a price to pay for suspicion,” zo zei Jacques Rogge. Noch Niemann, noch Tuitert werden overigens verdacht van dopinggebruik.

Om onaangekondigde controles in de praktijk mogelijk te maken, zijn elitesporters sinds 2009 verplicht om hun verblijfsgegevens met betrekking tot het komende kwartaal mee te delen aan de antidopingorganisaties. Aan de hand daarvan kunnen dopingcontroles efficiënt georganiseerd worden. De sporter die deze verplichting niet naleeft, of niet beschikbaar is voor een dopingcontrole op de plaats waar hij zei dat hij zou zijn, die stelt zich bloot aan sancties.
Wie een elitesporter is, wordt door het nationale antidopingagentschap beslist. Wij hebben er veel : 676. De Nederlanders ocharme, maar 450.
Het moet gezegd. Alleen onaangekondigde controles zijn nuttig. Heel wat verboden stoffen zijn slechts enkele uren of dagen na inname of toediening opspoorbaar, maar zijn wel prestatiebevorderend gedurende weken of maanden. Sporters die zich goed “medisch” laten begeleiden zullen daarom bij aangekondigde controles steeds negatief testen.
Vandaar de verplichte mededeling van de verblijfsgegevens. Als het van de dopingbestrijders afhangt mag de controle over het doen en laten van sporters trouwens nog een stap verder gaan. Tijdens het Play the Game-congres in Reykjavik in 2007 werd nog een pleidooi afgestoken voor het gebruik van GPS-chips bij sporters.

* “Een schending van de privacy” werd na de veroordeling van de tennissers Yanina Wickmayer en Xavier Malisse langs alle kanten geroepen.

Artikel 8 van het EVRM voorziet inderdaad in de bescherming van het privéleven.

Maar hoe dient de whereaboutsregelgeving juridisch te worden benaderd?

Dat het uitvoeren van dopingtesten buiten wedstrijdverband, en de verplichting tot mededeling van de verblijfsgegevens, een inmenging vormt in het privéleven van de sporter, kan bezwaarlijk worden betwist.

Een inmenging kan evenwel gelegitimeerd zijn. Maar daar zijn voorwaarden aan verbonden. De inmenging is mogelijk wanneer zij voorzien is bij wet, noodzakelijk is in een democratische samenleving en ten derde een legitiem doel nastreeft.

In Vlaanderen is de maatregel bij wet voorzien. Aan de eerste voorwaarde is dus – althans in Vlaanderen – voldaan.

Inzoverre het verbod op dopinggebruik gegrond is op de bescherming van de volksgezondheid, streeft zij ook een legitiem doel na. De wil om een sportcompetitie “eerlijk” te laten verlopen of de sport “zuiver” te houden, is volgens mij geen rechtvaardiging om dermate in te grijpen in de persoonlijke levenssfeer van de sporter. Aan de derde voorwaarde is dus eveneens – zij het gedeeltelijk – voldaan.

* De discussie zal zich voornamelijk situeren rond de vraag of de maatregel noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Het Europees Hof doet in hoofdzaak beroep op een tweetal criteria om uit te maken of zo’n maatschappelijke behoefte voorligt :
• Ten eerste is er het pertinentiecriterium. De maatregel moet relevant zijn om het beoogde doel te bereiken.
• Ten tweede is er het proportionaliteitscriterium. Bij dit criterium staat de vraag centraal of er een redelijke verhouding bestaat tussen de aantasting van het recht op privacy enerzijds en de legitieme doelstelling die wordt nagestreefd anderzijds. Hoe sterker deze laatste, hoe groter de inbreuk mag zijn.

Is de maatregel relevant voor de bescherming van de volksgezondheid? Wellicht wel.

Inzake de proportionaliteitstoets is de afweging tussen het algemeen belang en het nadeel voor de individuele sporter, subjectiever en dus moeilijker.

Voor wie er niet mee geconfronteerd wordt, is de inbreuk op de privacy meestal te triviaal om een tegenreactie te verantwoorden. Een beetje zoals met laster en eerroof “Ach zo erg is het toch allemaal niet”. Het is weinig waarschijnlijk dat zij die dit zeggen er even licht zouden overgaan indien zij hun agenda voor de komende drie maanden moeten voorleggen en op elk moment – desnoods op hun huwelijk – zouden kunnen worden gevraagd om in een potje te plassen.

Een belangrijke vaststelling in deze discussie is dat de privacycommissie alvast geen bezwaar geuit heeft tegen de whereabouts.

En dat een analyse van de rechtspraak leidt tot de conclusie dat rechters in het algemeen zeer terughoudend zijn in het vaststellen van een inbreuk op algemene grondrechten. Door te stellen dat de privacy niet in het geding is, komt de rechter niet meer toe aan de vraag of sprake is van een (on)geoorloofde inbreuk. Inzake de whereabouts besliste een Spaanse rechter al in die zin.

* De sporter heeft het whereaboutssyteem aanvaard, door zich aan te sluiten bij een sportfederatie, zegt men dan.

Deze benadering kan niet worden gevolgd, als het gaat over een grondrecht, als het recht op privacy.

De mogelijkheid tot afstand van grondrechten wordt door het Europees Hof van de Rechten van de Mens wel aanvaard, maar enkele wanneer er geen sprake is van enige vorm van dwang, en de afstand op een ondubbelzinnige wijze heeft plaatsgevonden.

Het is nog maar de vraag hoe vrijwillig deze vrije wil van de elitesporter is. De sporter die op professionele basis zijn sport wil beoefenen is verplicht zich aan te sluiten bij een sportfederatie.
Deze sportfederaties beschikken over een monopolie inzake de organisatie van de professionele competitiesport. Wie zich niet aansluit, komt niet in aanmerking voor deelname aan de Olympische Spelen, de belangrijkste sportcompetitie ter wereld. Als zelfs landen geen keuze hebben om de Wada-code al dan niet te aanvaarden, hoe zou het dan zijn met de vrije keuze van de elitesporter.

XI. Slot (nog verfijnen)

Zo met de whereabouts weet ik weer waar ik sta. Met name aan het einde van mijn betoog.

Een belangrijk element dat ik niet heb behandeld is de procedure. Elitesporters moeten zich in Vlaanderen verantwoorden voor het Vlaams Dopingtribunaal. Maar in feite is dit slechts een tussenstation. De prijzen worden uitgedeeld aan de eindmeet en inzake doping, ligt deze in Lausanne, bij het Internationaal Sporttribunaal of enkele kilometers verder bij het Zwitserse Federaal Gerechtshof. Net zoals bij de whereabouts het geval is, moeten sporters met deze arbitrage-en bevoegdheidsclausule akkoord gaan. De gewone nationale rechter mag er zo weinig mogelijk aan te pas komen. De drempel om zijn zaak te verdedigen in Lausanne is voor de sporter veel te hoog.

Daarbij komt nog dat de overheden noch meer, noch minder dan gechanteerd worden door het IOC. Wie de Wada-code niet aanvaardt kan niet alleen niet deelnemen aan de Olympische Spelen, maar mag de organisatie van een grote internationale competitie, zoals het WK Voetbal, vergeten. Vandaar het paniekvoetbal na de rechterlijke uitspraak in de zaak Malisse en Wickmayer.

Het WADA kan zich zo veel veroorloven. Maar ooit breekt de dam en zal het recht ook inzake doping het stadion binnensluipen.

Als juristen mogen we niet toekijken hoe alles wat in de laatste decennia is gerealiseerd om individuen te beschermen, ongedaan wordt gemaakt in geval van doping.
Als maatschappij kan er misschien eens worden stilgestaan bij het fanatisme waarmee de strijd tegen doping wordt gestreden, alvorens dopingzondaars met pek en veren te beladen.

Omdat doping nooit zal verdwijnen en de sport niet boven het recht staat, hoop ik met mijn uiteenzetting een kleine juridische en maatschappelijke bijdrage te hebben geleverd. Ik dank u ontzettend voor uw komst en uw aandacht. Dank u.